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学术| 任重：以《九民会议纪要》与《新证据规定》解读我国新诉讼资料释明
我国新诉讼资料释明的反思与重构
——以《九民会议纪要》与《新证据规定》为中心的解读
作者：任重，清华大学法学院副教授，博士生导师。
来源：《当代法学》2020年第5期，第122-135页。本文已获得作者授权，注释已略，建议阅读原刊。
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责任编辑：瀚文
摘要：
《九民会议纪要》系统总结了我国司法解释和审判实践中的释明规则，并呈现出新诉讼资料释明的发展趋向，要求法官避免机械适用“不告不理”原则，借助释明实现纠纷一次性解决。不过，新诉讼资料释明在我国并无规范基础，也无广泛的实践支持，其背后是对《证据规定》第35条第1款规范目的的扩大理解与适用。《新证据规定》第53条第1款将纠纷一次性解决的单一目标转换为当事人权益保护、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审理的多元目标，其不仅不排斥释明，反而与释明形成有机统一体。《新证据规定》要求释明应建立在当事人辩论和案件审理焦点的基础之上，通过案件事实的明确化和完整化识别当事人的诉讼目标，由此将《九民会议纪要》中的新诉讼资料释明拉回当事人权益保护的范畴，强调对当事人意志的尊重。以《新证据规定》为基准，《九民会议纪要》并未真正在我国建立起新诉讼资料释明，相关释明依旧限于当事人提出的诉讼资料范畴。
关键词：
新诉讼资料释明；纪要；新证据规定；变更诉讼请求；纠纷一次性解决
引 言
虽然《证据规定》第3条第1款和第35条第1款并未出现“释明”这一表述，而是分别使用了“说明”和“告知”，但其依旧被司法解释的起草者认为是释明制度在我国的首次确立。以此为起点，释明制度在我国步入快速发展期。尽管我国民事诉讼法及其司法解释目前依旧不存在关于释明的一般性规定，但以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款为主要规范根据，经由司法解释和审判实践的不断填充与完善，在释明对象上涵盖诉讼标的、抗辩权、案件事实、证据申请和法律问题的本土释明体系已经初步被搭建起来。不仅如此，若干地方性司法文件还将上述释明体系予以条文化，对释明活动的规范化和科学化起到推进作用。不过，囿于我国释明制度的外延和边界依旧不甚清晰，释明的条件、方式、裁判以及消极释明和过度释明的救济方法还不明确，这导致法官面对具体案件时经常感到无所适从。
正是在上述背景下，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号，以下简称《新证据规定》）被期待明确释明活动的权与责、为与不为。虽然关于释明的一般性规定依旧未被确立，是为遗憾，但《九民会议纪要》和《新证据规定》中释明规则的数量和质量都让人有理由相信，过往散见于各个专门性司法解释，理解因人因地而异的现象和问题能够得到有效化解甚至是根本解决。这一目标的达成有赖于《九民会议纪要》和《新证据规定》中释明规则的体系协调，使接连颁布的两项重要规则形成合力，为今后的释明实践提供明确和具有可操作性的标准。对此形成最大挑战的是《九民会议纪要》和《新证据规定》对新诉讼资料释明的不同态度。《九民会议纪要》以《证据规定》第35条第1款第2种情形为基础，要求法官不能机械适用“不告不理”，而是更为积极主动的释明当事人变更、追加诉讼请求以及主张同时履行抗辩权，以实现纠纷的一次性解决。相反，《新证据规定》第53条第1款则删去了释明变更诉讼请求的内容。
综上，本文将首先以《九民会议纪要》中的释明规则为样本，着重分析和反思作为其核心内容的新诉讼资料释明，探寻其背后的规范根据及其正当性基础，随后讨论其与《证据规定》第35条第1款第2种情形和《新证据规定》第53条第1款之间的关系，在此基础上协调《九民会议纪要》和《新证据规定》中看似矛盾的释明规则，最后针对释明实践提出若干具有可操作性的意见和建议。
一、《九民会议纪要》中的新诉讼资料释明规则
经过以上分析，《九民会议纪要》共包含14处释明规范。这也说明，随着人民法院对程序公正的强调和当事人程序意识的增强，释明已经成为民商事审判工作中的重点。为了使《九民会议纪要》中的新规则有机融入我国已有释明体系，还有必要对上述条文加以整理与归类。以释明对象为标准，上述条文分别涉及诉讼标的释明（第13条第3款、第36条、第44条第2款、第39条、第45条、第49条、第102条、第104条第2款）、抗辩权释明（第36条和第49条）和法律释明（第29条、第85条、第107条第2款、第110条第3款、第117条、第123条）。而以法官是否对释明享有裁量权为标准，《九民会议纪要》中的“释明”规范均为义务性规定，即法官应当释明。在采用“告知”的规范中，虽然第110条第3款并未明确应为抑或得为，但从上下文出发，其同样属于义务性规定。唯一的例外是第36条第3款，即“如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确”。可见，《九民会议纪要》更强调释明是法官的义务，从而进一步限制法官对释明的自由裁量权，这也与其出台的意义保持一致。
与法律释明相比，《九民会议纪要》中的诉讼标的释明和抗辩权释明更具创新性，有新诉讼资料释明的显著倾向：即便当事人并未提出相应的诉讼请求、抗辩权和案件事实主张，法院为了一次性解决纠纷，依旧要释明当事人变更、追加诉讼请求，提出抗辩权主张和新的要件事实。《九民会议纪要》第45条“释明根据原债权债务关系提起诉讼”和第102条“释明按照真实交易关系提出诉讼请求”均是《证据规定》第35条第1款第1种情形的具体应用，且与《民间借贷规定》第24条第1款基本保持一致。尽管《九民会议纪要》第45条和第102条在类型上并未突破法律关系性质释明的范畴，但却在裁判形式上有重要创新。与《民间借贷规定》第24条第1款裁定驳回不同，《九民会议纪要》第45条采取了判决驳回诉讼请求的进路。从裁定驳回到判决驳回背后是对起诉条件的粗放理解到严格适用的迈进：裁定驳回将释明事项归入了以《民事诉讼法》第119条和第124条为基础建立起来的起诉条件，认为当事人不按照法院认定的法律关系性质进行诉讼请求变更将导致起诉条件的瑕疵；相反，《九民会议纪要》的起草者却认为，不同法律关系性质不能被归入任何一项起诉条件，不应适用裁定驳回。法律关系性质在我国导出不同诉讼标的，当事人不按照法院释明变更诉讼请求，将因为实体不正当而引发驳回诉讼请求的实体判决。而针对裁定驳回的另一重要考量，即判决驳回诉讼请求可能使后诉陷入“一事不再理”，《九民会议纪要》第45条特别明确其“不影响根据原债权债务关系另行提起诉讼”。借助法律关系性质释明，《九民会议纪要》也在我国再次强调了既判力的客体相对性原则。
与第45条和第102条相比，《九民会议纪要》第36条是对《证据规定》第35条第1款第2种情形的突破：法官要防止机械适用“不告不理”原则，通过向原告释明变更或追加诉讼请求，向被告释明同时履行抗辩权，实现纠纷一次性解决。这正是民事诉讼学理所称新诉讼资料释明。民事诉讼学理一般将释明区分为以下几个基本类型：一是当事人的声明有不明确的，应予明确；二是当事人的诉讼资料不充分时，可通过释明令其补充；三是当事人不当的声明，法院应通过释明加以消除；四是通过释明促使当事人提出新的诉讼资料。其中，由于新诉讼资料释明超出了请求或抗辩及其所涵盖的诉讼资料范畴而饱受争议和质疑。民事诉讼释明制度的目的是为了弥补古典辩论原则和处分原则的不足，而并非推翻上述两项当事人主义的核心价值目标，转而建立起职权主义或协同主义。这就要求释明对当事人主义进行修正的同时，辩论原则和处分原则也必须对释明活动加以限制。不仅如此，法官释明应以不倾覆其中立性为底线。正如《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第23条之规定，一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。在诉讼过程中，法官不得帮助当事人组织权利抗辩事由，不得帮助当事人组织辩论理由。
相反，新诉讼资料释明通常以纠纷一次性解决为出发点，主张法官在当事人并未提出任何诉讼资料时仍可超越请求和抗辩范畴，对关联诉讼标的、抗辩权及其要件事实进行释明，促使当事人通过变更、追加诉讼请求，提起反诉和抗辩权的方式在一次诉讼程序中解决所有潜在纠纷，避免另诉的发生。新诉讼资料释明虽然还并未获得比较法上的立法支持，但历次关于释明的法律修订都引发激烈论战。《德国民事诉讼法》于2001年修订时将原第139条、第273条第1款第2句和第2款第1项以及第278条第3款整合为新法第139条。新法第139条第1款规定：“在必要时，法院应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于实体关系和诉讼关系进行释明并且提问。法院应当使当事人就一切重要的事实作出及时、完整的说明，特别是所提事实说明不够时要使当事人加以补充、提出证据以及提出适当的申请。”因为事实和法律、实体和程序几乎囊括了所有民事诉讼审理事项，《德国民事诉讼法》第139条第1款之文义自然也能够从新诉讼资料释明的肯定论和否定论两个面向加以解读。针对诉讼时效释明，德国柏林高等法院于2002年3月5日的裁定中最先支持新诉讼资料释明，其认为新法修正后，法院释明的范围已经扩大，法官就诉讼时效抗辩进行释明，不违反法官中立性要求，不构成当事人申请法官回避的理由。一年后，德国联邦最高法院于2003年10月2日作出的裁定中指出，法官如主动释明诉讼时效抗辩权，将违反法官中立性要求，构成当事人申请法官回避之理由，法官对此不负释明义务。当然，上述截然相反的裁判观点及其对《德国民事诉讼法》第139条第1款的解读只是新诉讼资料释明论战的冰山一角。德国通说目前依旧坚持认为，法官无须且不得释明当事人提出新诉讼资料。
而在我国台湾地区，新诉讼资料释明也同样构成了2000年2月“民事诉讼法”修订后新增第199条之1的核心争议。第199条之1规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之（第1款）。被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之（第2款）。”同样，也是因为第199条之1在文义上可能为新诉讼资料释明提供若干支撑，这撬动了台湾地区司法实务中一贯坚持的否定看法：台湾地区“最高法院”决议不再援用“最高法院”71年台上字第2808号判例（“审判长尚无阐明令当事人提出新诉讼资料之义务”）和“最高法院”67年台上字第425号判例（“提起反诉，非属审判长行使阐明权之范围”）。此后，台湾地区“最高法院”又在89年度台上字第907号判决和90年度台上字第192号判决中认为，在当事人并未提及任何相关事实时，也要释明原告变更诉讼请求。不过，上述突破在解释论上的最大障碍是第199条之1第1款开宗明义的立法限制，即“依原告之声明及事实上之陈述”。最终，台湾地区“最高法院”93年度台上字第18号判决针对第199条之1被扩大理解和适用的问题，将其中的“事实”限定为当事人已经针对构成要件叙述的事实，从而限缩了第199条之1的文义，使法官释明之范围更加清晰，并明确第199条之1并未承认新诉讼资料释明。
综上，《九民会议纪要》是否确立了新诉讼资料释明，即在当事人没有任何意思表示和要件事实主张的前提下，要求法官释明原告变更、追加诉讼请求，释明被告主张同时履行抗辩权？根据《九民会议纪要》第44条第2款，二审法院是否要在当事人没有任何意愿时释明当事人申请撤回起诉？而《九民会议纪要》第39条释明当事人将诉讼请求变更为请求履行报批义务、《九民会议纪要》第13条第3款和第104条对申请追加共同被告的释明又是否构成新诉讼资料释明？上述问题的分析与评估无法脱离对《证据规定》第35条第1款的理解与适用，而《新证据规定》第53条第1款复又为上述分析提供了新视角和新基准。
二、新诉讼资料释明的规范根据及其检讨
（一）变更诉讼请求释明
无论是《九民会议纪要》第36条抑或是第49条第2款，其在释明对象上均可被归入《证据规定》第35条第1款第2种情形所确立的民事行为效力释明。是故，对新诉讼资料释明的理解与认识应首先厘清《证据规定》第35条第1款第2种情形与《九民会议纪要》第36条、第49条第2款之间的传承关系。而根据《证据规定》第35条第1款第2种情形，人民法院变更诉讼请求释明的前提条件是：1、诉讼过程中；2、当事人主张的民事行为效力与人民法院的认定不一致；3、人民法院的认定是根据案件事实作出。其中，第1项条件意在突破《证据规定》第34条第3款“举证期限届满前”的时间限制。第2项条件则被《九民会议纪要》作为重要立足点甚至是唯一标准，即只要法官的认定与当事人主张不同，就应当向当事人释明变更、追加诉讼请求。然而，这是否意味着在当事人没有任何意愿时，法官依旧要对可能存在的诉讼请求变更、追加和同时履行抗辩权加以释明？
其实，这一问题的答案已经隐含在第3项条件中，即人民法院的认定要根据案件事实作出。人民法院作出法律判断的事实来源或基础是如何形成的？对此，职权主义和当事人主义提供了不同解决方案。职权主义并不限制法官重构案件事实的手段，法官必须依职权探明案件事实，在客观真实的基础上进行实体权利存否的判定。相反，当事人主义则认为，当事人在民事诉讼中不仅能确定案件的审理对象，而且应该为此提供诉讼资料和证据资料。改革开放以来，我国持续推进的民事审判方式改革的重要目标正是摆脱职权主义的窠臼，逐步建立当事人主义。在当事人主义语境下，处分原则和辩论原则乃有机整体。原告通过起诉划定诉讼标的和审理对象。在我国采用的传统识别标准下，诉讼标的必然会对应具体的请求权基础。该请求权基础经过实体法理论或诉讼法理论上的解析能够进一步展开为若干构成要件要素。诉讼法理对否认和抗辩的划分，也是以其事实主张和证据申请能否被归入请求权基础以外的新构成要件作为核心标准。伴随着诉讼抗辩（如同时履行抗辩权）对新构成要件的引入，进而在“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的横向进程中，分别形成“请求或抗辩→构成要件→要件事实→证据”的纵深结构。由此可见，作为第3项条件的“根据案件事实作出”并不能被孤立和静止的看待，而是有必要在具体案件中被还原到“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的横向进程和“请求或抗辩→构成要件→要件事实→证据”的纵向结构为两轴的坐标系中，通过某项具体事实主张来充实其所指向的构成要件要素，明确其与请求或抗辩之间的对应关系。在当事人主义语境下，法官“根据案件事实”得出的法律判定也必然要基于当事人提出的事实主张及其在坐标系中的定位。
这同样是《德国民事诉讼法》第139条第1款和我国台湾地区“民事诉讼法”第199条之1所采取的立法技术：德国法通过“重要的事实”和“有助于事件解决之声明”，我国台湾地区通过“依原告之声明及事实上之陈述”对释明边界加以框定，避免法官释明活动进退失据。与德国法和我国台湾地区立法类似，《证据规定》第35条第1款中的“根据案件事实作出”其实隐含着类似的限定条件，即以当事人的请求范围及其要件事实主张作为释明基础。囿于以请求权基础和要件事实为核心的法官裁判方法在我国尚未成为通识，释明实践中存在忽略第3项条件，而仅以第2项条件作为唯一标准的问题和风险。这种趋向也反映在《九民会议纪要》试图确立的新诉讼资料释明规则中。《九民会议纪要》第36条中释明原告变更诉讼请求的条件仅包括：1、双务合同中；2、原告基于合同有效或无效要求给付；3、被告主张相反的合同效力。这就使法官超出原告的请求和要件事实主张进行新诉讼资料释明成为可能：虽然《九民会议纪要》在释明原告变更诉讼请求的条件中专门加入了“3、被告主张相反的合同效力”，但被告对合同效力的相反主张只构成诉讼否认，而并不能作为原告有意变更诉讼请求的释明根据。
（二）追加诉讼请求与同时履行抗辩权释明
在释明变更诉讼请求的条件之外，《九民会议纪要》第36条还列举了释明追加诉讼请求的前提，即1、原告起诉确认合同无效；2、原告基于合同有给付行为；3、并未要求被告返还原物或赔偿损失。而在原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或赔偿损失且被告基于合同也有给付行为时，《九民会议纪要》第36条还要求法官释明被告主张同时履行抗辩权。如上所述，尽管存在扩大理解与适用的问题，合同无效释明尚可能回溯到《证据规定》第35条第1款第2种情形。然而，追加诉讼请求和同时履行抗辩权释明的规范基础何在，这却是需要进一步探明的问题。
对于追加诉讼请求释明，我国司法解释中确实存在若干规定，如《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第9条就规定，“人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。”类似规定还见于《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第5条。不过，上述条文却无法支持《九民会议纪要》第36条中增加诉讼请求的处理方法。上述条文均针对公益诉讼，与普通诉讼程序相比，原告的处分权受到限制：当原告提出的诉讼请求不足以保护社会共同利益时，法院向其释明增加或变更诉讼请求。不仅如此，即便涉及社会公共利益的维护，人民法院也只被要求自由裁量是否释明原告增加诉讼请求，而并非应当释明。
值得注意的是，在满足类似的条件后，法院对原告和被告的释明内容并不一致。与释明原告变更或追加诉讼请求相对，《九民会议纪要》第36条并不要求法官释明被告提起反诉，而是将释明降格为对同时履行抗辩权的释明。起草者认为，人民法院向被告释明反诉虽然可行，但实践中并不多见，且反诉通常基于合同有效，不能解决合同无效时同时返还问题。是故，法院只向被告释明同时履行抗辩权即可。起草者并不认为释明反诉存在规范和学理上的障碍，而是基于司法实践的一般做法作出了上述制度安排。那么，司法实践中为何少有反诉释明的做法？究其原因，在于释明反诉明显超出了当事人的意思表示。如果说原告提出确认请求或基于合同有效的给付请求还暗含着变更、追加诉讼请求的意思的话，那么，被告无论如何都难以被认定存在提出诉讼请求的意思。起草者虽未言明，但也认为此时不宜释明反诉。相反，释明同时履行抗辩权更为稳妥。
与释明追加诉讼请求类似，对同时履行抗辩权的释明也不存在直接的规范根据。如上所述，《诉讼时效规定》第3条确立的抗辩权规则恰恰是不准主动释明。相反，《买卖合同解释》第27条却要求法官对违约金酌减进行释明。为何《买卖合同解释》第27条并未采用《诉讼时效规定》第3条的释明方案？除了减少违约金可能被认为不会颠覆案件结果意外，更为本质的原因在于违约金酌减的规范性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法解释（二）》）第27条表述为“当事人通过抗辩的方式”。而此处的“抗辩”究竟意指事实抗辩，抑或抗辩权，这并未被司法解释言明。事实抗辩与抗辩权最本质的区别在于是否在事实主张之外还需要当事人行使权利的意思。对此，《买卖合同解释》第27条第1款并不认为法官可依职权调整过高违约金，而是释明当事人主张权利。就此而言，违约金酌减应被界定为抗辩权，而非事实抗辩。不仅如此，违约金调整释明同样不构成新诉讼资料释明：《买卖合同解释》第27条第1款并不允许法官在没有任何端绪时主动释明被告主张调整过高违约金，而是将释明的条件限定为“对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金”，亦即从被告对合同不成立、未生效、无效或不构成违约的表述中推得被告有主张违约金过高的意思。虽然上述行为是否真的意味着被告希望调整过高违约金有待商榷，但《买卖合同解释》第27条第1款借助上述方案有效避免了该种释明落入新诉讼资料释明。类似技术也被运用于《九民会议纪要》第44条第2款：二审法院并不能在毫无端绪的情况下释明当事人撤回起诉，而是在当事人已经达成以物抵债协议且申请撤回上诉时，推出当事人有以撤回起诉方式终结诉讼的意愿，进而释明当事人撤回起诉，这背后的考量是避免“吴梅案”延伸出的多份执行根据同时存在之问题。
同时履行抗辩权虽然并不产生新的诉讼标的，但其依旧引入了新诉讼资料。不仅如此，其与《诉讼时效规定》第3条的处理方法相左。虽然有观点认为诉讼时效抗辩权只是例外，因为其对案件胜败影响甚巨而不得由法官主动援引和释明，但从“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的横向进程和“请求或抗辩→构成要件→要件事实→证据”的纵向结构为两轴的坐标系观之，法官在被告没有意愿时释明其提出抗辩权甚至径行引出抗辩权的诉讼法律后果，依旧是超出了当事人原有的诉讼资料范畴，构成对被告的帮助，使法官面临丧失中立性的重大风险，这同样使抗辩权的实体法制度设计被架空。
在规范根据之外，同时履行抗辩权释明又是否存在广泛的司法实践支持，进而以法官造法的方式形成新的释明规则？《九民会议纪要》在总结和归纳释明规则时确实参考了相关实践做法。其并不要求法官释明反诉，而是仅释明被告主张同时履行抗辩权，就是参酌司法实践的结果。然而，通过考察最高人民法院的释明实践却能发现，与同时履行抗辩权释明相比，释明被告提起反诉反而是实现纠纷一次性解决的主要途径。尽管对反诉的释明本就十分罕见，但依旧相对呈现出“重反诉而轻同时履行抗辩”的释明倾向。其深层制度原因在于，我国民事诉讼法并未明确同时履行判决制度。《九民会议纪要》第36条之所以要求法院释明同时履行抗辩权，也是因为其同步搭建起了同时履行判决制度的基本框架，即“除了要在判决书‘本院认为’部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免判令单方返还而出现不公平的结果。”
（三）追加共同被告释明
与同时履行抗辩权释明相比，《九民会议纪要》第13条第3款“释明追加公司为共同被告”、第104条第2款“释明申请追加参与交易的其他当事人作为共同被告”看似更能得到我国司法实践的支持。我国立法并未明确规定释明当事人追加共同被告，而仅是在《民事诉讼法》第132条规定人民法院应当通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释﹝2015﹞5号，以下简称《民诉法解释》）第73条进一步规定法院通知参加和当事人向法院申请参加。受到当事人主义的影响，依职权追加因其职权主义色彩而逐渐被司法实践摒弃，转而释明当事人申请追加，如《北京市第四中级人民法院登记立案释明规则》第8条。就此而言，《九民会议纪要》第13条第3款和第104条第2款并未采取职权通知或追加的方式，而是确立释明申请追加的做法，颇值得肯定和认同。但值得商榷的是，《九民会议纪要》第13条第3款和第104条第2款能否被视为《民事诉讼法》第132条和《民诉法解释》第73条以及司法实践中释明当事人申请追加的自然延伸。
《民事诉讼法》第132条和《民诉法解释》第73条均将通知或申请追加的前提条件限定为“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼”，而这正是《民事诉讼法》第52条第1款必要共同诉讼的核心特征。经过理论上的进一步推进，必要共同诉讼目前在我国分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。其中，只有前者满足“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼”的条件。是故，《九民会议纪要》第13条第3款和第104条第2款释明追加的做法是否恰当，主要取决于上述两种情形能否构成固有必要共同诉讼，进而要求未参加诉讼的当事人必须共同进行诉讼。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条第3款是债权人公司法人格否认诉讼的请求权基础，据此，其要求股东对公司债务承担连带责任的条件是：1、公司股东；2、滥用公司法人格地位和股东有限责任；3、逃避债务；4、严重侵害公司债权人利益。可见，作为被告的股东和尚未进入诉讼的公司之间是连带责任关系。《民诉法解释》的起草者认为，连带责任的共同诉讼类型为类似必要共同诉讼，并不满足“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼”的条件要求。尽管如此，《九民会议纪要》第13条第3款却依旧规定，债权人拒绝追加的后果是人民法院应当裁定驳回起诉。而驳回起诉的法律根据何在？原告因为拒绝追加究竟使《民事诉讼法》第119条和第124条中的哪种情形被满足。对此，不仅《九民会议纪要》第13条第3款未予明确，起草者也并未在理解与适用丛书中进行论证。即便认为债权人对公司的债权经过生效法律文书的确认，且确定公司不能清偿债务是法院判决支持原告要求股东承担责任的前提，其也完全可以通过赋予被告股东先诉抗辩权的方式加以解决，而不应越过被告的权利主张直接裁定驳回原告的起诉。不仅如此，在《公司法》第20条第3款的基础上进一步限制债权人的胜诉条件，也并非最高人民法院的职责所在，否则，民事审判活动将实质限制甚至修改实体法的构成要件。其实，原告仅起诉公司股东并不存在实体法上的任何障碍，法院完全可以先确认债权人与公司之间的债权，继而作出支持原告诉讼请求的判决。释明追加公司作为共同被告不仅与连带责任中债权人的选择权相悖，而且不存在诉讼法上的明确根据。基于同样的理由，《九民会议纪要》第104条第2款也并非固有必要共同诉讼，而是与《九民会议纪要》第13条第3款一并被起草者认为构成不真正连带责任。
三、《新证据规定》与《九民会议纪要》释明规则的分歧及其克服
在实践中，变更诉讼请求释明可能引发二审或再审中撤销原判发回重审，这不仅加重了一审法院的审理负担，而且对审理法官的业绩考核造成了严重的负面影响。是故，《证据规定》第35条第1款自确立以来就饱受质疑。在2016年《新证据规定（征求意见稿）》公布时，《证据规定》第35条第1款甚至被彻底删去。而在征求意见之后，修改后的征求意见稿在第38条虽然继续保留《证据规定》第35条第1款，但对其进行了实质修正。《新证据规定》第53条第1款虽然在条文表述上与修正后的《新证据规定（征求意见稿）》第38条基本保持一致，但将标题从“增加、变更诉讼请求的释明及举证期限的确定”变为“当事人主张与人民法院认定不一致的处理”。仅从标题的变化观之，修正后的《新证据规定（征求意见稿）》第38条依旧隐含着对法官释明的要求，即法官在将法律关系性质和民事行为效力作为焦点问题进行审理时，依旧要在其认定基础上释明当事人增加、变更诉讼请求，只不过“应当”的对象从释明变更诉讼请求转换为作为焦点问题进行审理，而在此基础上的释明究竟是应为抑或是得为，则并未得到明确。相反，《新证据规定》第53条在形式上不再要求法官对变更诉讼请求加以释明，转而将释明规则的重心放在证据释明和法律释明。
首先应当承认的是，《新证据规定》第53条第1款对新诉讼资料释明的否定态度存在广泛的实践支持。由于《证据规定》第35条第1款规定的释明程度、告知方式不明确，消极释明和过度释明的法律后果完全失位，这导致《证据规定》颁布实施之初，已经出现不同法院甚至同一法院中的不同法官“各自为政”的现象和问题。也正是因为法官释明标准不统一，才使当事人对释明无法形成客观和稳定的预期，滋生对法官释明活动的不满情绪。若干二审法院并未根据《民事诉讼法》第170条第1款第4项违反法定程序的严重性对一审法院的释明瑕疵进行实质判断，而是动辄撤销原判发回重审，这不仅增加了当事人的不满，而且加重了法院的审理负担。在上述因素的综合作用之下，一审法官的释明工作不仅面临巨大压力，而且要承担重大风险。遗憾的是，在《证据规定》之后，立法和司法解释迟迟未能确立一般性的释明规则，而只是通过专门司法解释不断强化法官对具体事项的释明义务和责任。《九民会议纪要》中的新诉讼资料释明可以被看作是上述倾向的集中体现，其不仅将几乎所有释明规则作为义务性要求，并要求法官不能囿于“不告不理”，而是更主动的进行新诉讼资料释明，达成纠纷一次性解决。在此背景下，《新证据规定》第53条第1款是对《九民会议纪要》中新诉讼资料释明趋向的及时熔断。不过，熔断只是临时性的保护机制，释明的发展无法也不应戛然而止。
释明是民事诉讼当事人的大宪章，也是民事诉讼现代性的集中体现。虽然《证据规定》第35条第1款颁布实施后引发了一系列新情况和新问题，但并不意味着释明本身存在难以克服的缺陷。《新证据规定》第53条第1款虽不支持新诉讼资料释明，但却并不能因此走向不释明。《证据规定》第35条第1款的初衷是为了弥补传统诉讼标的理论的缺陷，使当事人不因法律知识的不足而在选取诉讼标的上遭受不利益。由于我国民事诉讼至今依旧采取传统诉讼标的理论，《证据规定》第35条第1款所要解决的问题并未过时。将法律关系性质和民事行为效力作为案件焦点，虽然能够一定程度上解决上述问题，但依旧无法根本避免对当事人的突袭裁判，例如，只要双方当事人已经在人民法院主持下进行了充分辩论，人民法院就被认为可以根据自己的认识对法律关系性质和民事行为效力问题作出认定，并以此为基础进行裁判。然而，为了避免突袭裁判，法官依旧要在案件焦点问题的处理过程中向当事人释明，以实现法官对案件审理过程的实质诉讼指挥。就此而言，《新证据规定》第53条第1款的规范目的无法排除释明。否则，交由当事人对法律关系性质和民事行为效力进行辩论，只不过是在形式上保障了当事人的辩论权。尤其在双方当事人对法律关系性质和民事行为效力的认识完全一致时，再由当事人对此进行辩论的意义和效果何在，均令人怀疑。
其实，《新证据规定》第53条第1款依旧为释明留下了解释空间：（1）当法律关系性质不带来诉讼标的之变更，即对裁判理由及结果没有影响的，法院不释明当事人变更诉讼请求。不过，从避免突袭裁判的角度出发，法官依旧应该针对诉讼资料可能覆盖的其他法律关系性质以法律释明的方式使当事人知晓。与法律关系性质不同，不同法律行为效力均导致诉讼标的变化。（2）当事人已经对可能引起诉讼标的变化的法律关系性质和民事行为效力问题进行过辩论，但与法官认定不同时，法院也应针对诉讼资料可能覆盖的其他法律关系性质或民事行为效力进行法律释明，并赋予当事人发表意见的机会。（3）法律问题性质或民事行为效力问题被当事人所忽视，例如双方当事人对此并无不同意见时，法官应将该问题作为焦点问题进行审理，促使当事人注意上述问题，并同样应就诉讼资料可能覆盖的其他法律关系性质或民事行为效力释明给当事人。（4）而在上述努力之后，法院还应重视当事人的意思表示，例如原告称即便合同无效，被告也应该还钱。此时，虽然原告并未明确主张变更诉讼请求，但其当事人陈述中已经包含变更诉讼请求的暗示时，法官应通过释明促使当事人提出变更诉讼请求的申请。只有在审理焦点的基础上允许法官根据具体情形进行法律释明和变更诉讼请求释明，才能真正实现当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合，而这也正是《新证据规定》第53条第1款的规范目的。作为例外，当法律关系性质与民事行为效力已经得到过对方当事人的质疑并进行过充分辩论，法官不再对此进行释明。
从《证据规定》第35条第1款到《新证据规定》第53条第1款的规范变迁背后是从纠纷一次性解决的单一目标向当事人权益保护、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的多元目标的转型。相比当事人权益保护，纠纷一次性解决只是次要目标。因此，法院释明也必须服务于当事人权益保护，而不能以纠纷一次性解决突破甚至违背保护当事人权益的初衷。这种解读方案并不与《九民会议纪要》中的释明规则相矛盾。《九民会议纪要》第36条虽然要求要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，但这并不意味着法官应当对所有理论上可能的诉讼请求变更、追加或同时履行抗辩权进行释明，而是必须结合《新证据规定》第53条第1款进行解读，即不能形式化的解读诉讼请求，对当事人陈述中的意思表示视而不见，而是要借助释明将当事人内心的意愿转换为正确的诉讼表达。据此，《新证据规定》第53条第1款不仅不排斥释明，反而与释明形成有机统一体，其要求释明应建立在当事人辩论和案件审理焦点的基础之上，通过案件事实的明确化和完整化识别当事人的诉讼目标，亦即法官不能贸然进行释明，而是必须首先将法律关系性质或民事行为效力作为案件焦点进行审理，促使当事人自行变更、追加诉讼请求或提出同时履行抗辩权。与此同时，对当事人陈述中的意思表示不能形式化的以其并未提出相应申请为由而置之不理，而是在确定当事人有变更、追加诉讼请求或主张同时履行抗辩权的意愿时，通过释明促使当事人以符合民事诉讼法律规定的方式提出相应的主张和申请。
与《九民会议纪要》第36条和第49条第2款的理解类似，《新证据规定》第53条第1款所确立的新标准也能对其他新诉讼资料释明规则加以有效修正和限缩，即《九民会议纪要》第39条、第13条第3款和第104条所规定的释明变更诉讼请求和释明追加共同被告，必须首先将相关问题列为案件审理焦点，以引导当事人自行提出相应请求。在当事人陈述存在模糊不清，其虽有暗示但却并未提出相应申请时，释明当事人变更诉讼请求或追加共同被告。同时，这也可以作为我国释明制度的新标准，对《买卖合同解释》第27条和《九民会议纪要》第44条第2款进行再检讨，即应以当事人的相关陈述中切实存在主张抗辩权或撤回起诉的意思为释明基础，而不应抽象的判定相关释明是在当事人意思范围内作出的。就此而言，以《新证据规定》第53条第1款为解释基准，《九民会议纪要》并未认可真正意义上的新诉讼资料释明，相关释明依旧限于当事人提出的诉讼资料范畴。
余 论
通过对《九民会议纪要》和《新证据规定》中的释明规范进行体系协调，释明的目的应坚持当事人权益保护，而纠纷一次性解决必须以当事人提出的诉讼资料范畴为界限，而这也恰恰是既有司法解释和审判实践的基本共识。有必要进一步反思的是，《九民会议纪要》为何以及何以能以纠纷一次性解决为立足点突破释明边界，试图建立新诉讼资料释明。虽然《九民会议纪要》开篇表明其不是司法解释，但遗憾的是，无论是《九民会议纪要》还是其理解与适用，均未明确新诉讼资料释明的规范来源。上述论证过程的缺失将在很大程度上削弱《九民会议纪要》的出台意义，甚至进一步加剧裁判的不统一、不公开和不可预期。幸运的是，与《九民会议纪要》几乎同时出台的《新证据规定》第53条第1款对新诉讼资料释明进行了及时和有效的熔断，并强调当事人权益保护是释明之首要目标。虽然囿于我国特殊国情，释明确实面临诸多新情况和新问题，如我国并未规定律师强制代理，当事人的法律意识有所欠缺，而传统诉讼标的理论也对法官释明变更诉讼请求提出了更多需求，消极释明或过度释明的救济途径尚有不同认识，经释明不变更诉讼请求能否另诉在实践中有不同做法，但上述问题既不能为新诉讼资料释明的引入提供充分条件，也不能作为放弃释明的合理动机。作为现代民事诉讼的大宪章，释明对保障当事人合法权益、避免突袭裁判和公正司法有不可替代的作用和价值。不过，释明确实需要体系化的规范根据和配套制度，据此才能使法官准确把握释明边界。释明同样是我国民事审判方式改革和民事诉讼现代化的试金石。《九民会议纪要》强化新诉讼资料释明的尝试虽然被《新证据规定》及时拉回，但也说明当事人主义及作为其重要内容的处分原则和辩论原则存在口号化和空洞化的风险。作为我国民事审判方式改革和民事诉讼现代化的总指引，当事人主义理应被真正贯彻落实到每一项民事诉讼法律制度和司法实践中去。民事诉讼立法和司法实践均不能逾越当事人主义这一红线。
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